“思·鉴”录 | 关于违规添加型食品安全案件适用刑事处罚路径——以在食品中添加非药食同源物质是否构罪为例

　　本期作者

 

 

　　随着人民生活水平的提高，食品安全问题越来越受到社会公众的关注。所谓“民以食为天，食以安为先”，食品安全不仅关系到每个人的健康和生命。也关系到社会和经济的发展。“三聚氰胺毒奶粉”“苏丹红一号”“瘦肉精”等食品安全事件发生以来，人们越来越追求绿色无公害的产品，并且我国政府也逐渐加大了对食品安全问题的管制力度。纵观近几年来危害食品安全已决刑事案件的情况，从犯罪类型上看，非法添加类犯罪较为严重，特征各异；从交易模式上看，涉及电商平台销售模式的情况较为突出，且主要集中在保健食品、减肥药及性保健品领域。

 

　　涉及食品安全问题的罪名主要集中在《中华人民共和国刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第一节“生产、销售伪劣商品罪”中。包括“生产、销售伪劣产品罪”“生产、销售不符合安全标准的食品罪”“生产、销售有毒、有害食品罪”三个罪名。此外，在该节的第一百四十九条规定了竞合的适用，即当生产、销售该节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，但又不构成该条所规定的犯罪时，销售金额达到五万元以上，依照生产、销售伪劣产品罪的相关规定定罪处罚；而当生产、销售该节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，在构成该条所规定犯罪的同时，又构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

　　从上述规定不难看出，刑法针对不同犯罪模式分别做了规定，又以“生产、销售伪劣产品罪”作为兜底，以适应不断发展、变化的犯罪模式。此外，又规定了当竞合时，适用处罚较重的规定定罪处罚，表明了对于食品安全犯罪重罚的导向。诚然，食品安全是涉及社会民生安全的重要领域，需要通过相关法律法规和政策加以引导和规范。但法律的本质就是滞后的，在出现新情况、新形式时，如何适用及论证是对司法人员的重大考验。

 

　　本文将以一起在食品中添加非食品原料物质案件为例，试分析该类型案件的刑事法律适用问题。具体案例如下：A公司为某食品贸易有限公司（下称A公司），其委托B食品加工公司（B公司）生产某品牌益生菌酵素果冻，并在C平台上进行销售。A公司在C平台上销售该果冻产品时，宣称该产品具有促进肠胃蠕动、减少身体脂肪等功效。此外，为提高销售量，A公司还要求B公司所生产的果冻产品要有促排效果。经鉴定，B公司在该果冻产品中添加含有番泻苷A、番泻苷B成分的物质。经专家论证认为，番泻苷A、番泻苷B系番泻叶的活性成分，具有泻下作用，但同时也对肠胃具有明显的毒副作用。虽然番泻叶被允许添加到保健品中，但是不能用于普通食品。此外，该案销售金额较大，均已达到“生产、销售伪劣产品罪”“生产、销售不符合安全标准的食品罪”“生产、销售有毒、有害食品罪”的构罪标准。

 

　　上述案件中影响到刑事法律适用的关键要素包括：所添加的物质“番泻叶”的属性，所生产、销售的“益生菌酵素果冻”的属性，以及食用了添加番泻叶的果冻的危害性。

 

 

　　“番泻叶”的属性决定了其添加的合法性。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。换而言之，若番泻叶系药品，除非其是属于药食同源的物质，否则不得添加于食品当中。

 

　　根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，药品包括中药、化学药和生物制品等。《中华人民共和国药典（2020版）》记载，“番泻叶为豆科植物狭叶番泻或尖叶番泻的干燥小叶。其味甘、苦、寒，具有通便、利水等功能，用于热结积滞，便秘腹痛，水肿胀满……”。番泻叶被收录于《中华人民共和国药典》之中，且有关于其适应症、功能主治等方面的记载，因此番泻叶在法律上应当认定为是一种药品。如上文所述，作为药品，番泻叶是不允许作为食品添加物质使用的，除非其属于药食同源的物质。

 

　　所谓“药食同源”的说法来源于我国中医药学。顾名思义，“药食同源”是指很多物质既是食材也是药品，他们中间并无明确的界线。这些物质，可用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能，且有相应的适应症或者功能主治，可称之为药品。同时，其在日常饮食当中，又被作为饮食搭配之用，亦可称之为食品。例如桔子、梗米、红小豆、桂圆肉、山楂果、乌梅干、麦芽糖、麻椒、茴香这些，他们既归属于中药材，有优良的治病功效，也是人们日常饮食中经常出现的颇具营养成分的食品。根据《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国食品安全法实施条例》的规定，是否属于上述药食同源的物质，系由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布，并应当及时更新。

 

　　2009年卫生部公布的《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中，对药食同源物品中可用于保健食品的和禁用于保健食品的做出了具体规定。该规定明确了《既是食品又是药品的物品名单》《可用于保健食品的物品名单》和《保健食品禁用物品名单》。同时还明确了《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。在后续几年中，《可用于保健食品的物品名单》上的部分物品，经申请、审查、论证后可调整至《既是食品又是药品的物品名单》，或在部分试点省份可作为既是食品又是药品的物品使用。由上述规定可知，能作为普通食品原料生产经营的物品仅限于《既是食品又是药品的物品名单》中所包含的物品。但该名单并非一成不变，还在不断更新之中。

 

　　案例中的“番泻叶”在名单颁布时属于《可用于保健食品的物品名单》之中。经过几年的更新，仍未有改变。因此可以明确，番泻叶作为药品，可以用于保健品中，但因其不属于传统的既是食品又是中药材的物质，所以在生产经营中不可添加于普通食品中。

 

 

　　如前文所述，番泻叶系不可用于普通食品，但可用于保健食品的物品。那么，案例中所涉“益生菌酵素果冻”属于普通食品还是保健食品对案件的认定有着本质影响。若该“益生菌酵素果冻”属于普通食品，而其中却添加了不可用于普通食品的物质，则明显不符合法律规定。相反，若“益生菌酵素果冻”属于保健食品，则不会因添加了番泻叶成分而涉嫌违法犯罪。因此，“益生菌酵素果冻”属于普通食品还是保健食品，影响着对A、B公司构成犯罪与否的认定。

 

　　（一）保健食品的定义

 

　　根据《中华人民共和国食品安全法》第七十五条的规定，所谓保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品，即适宜特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，且不会对人体产生急性、亚急性或者慢性危害的食品。换而言之，其属于食品，但系食品中的一类“特殊食品”。且按照该法的相关规定，国家对保健食品这类特殊食品实行严格监管。故作为特殊食品，其生产、经营不仅需要符合普通食品的要求，还要严格遵守保健食品的专门规定。

 

　　（二）保健食品的认定

 

　　普通食品与保健食品的主要区别在于保健食品具有某种保健功能。国家相关部门制定了保健食品的原料目录及所允许声称的保健功能目录，并适时进行调整。此外，国家对保健食品实行准入管理，规定需要注册或者备案的情况。经过国家行政许可部门批准注册或者备案的保健食品，其包装或标签上均附有我国保健食品特有标识“蓝帽子”及唯一的编号。这是保健食品的形式特征。未经国家行政许可部门的允许在包装或标签上使用“蓝帽子”标识，或者对普通食品宣称有一定保健功效的行为，属于行政违法行为。但在刑事案件中，对于保健食品的认定仅需要进行形式判断还是需要实质判断存在一定争议。

 

　　有观点认为，保健食品属于特殊食品的一种，既然对其实行许可准入的管理模式，那么未许可的就不能认为是保健食品，在其归属上仅能作为普通食品。例如，某食品虽然使用了保健品标识（违规使用），宣称相关保健功能，但其未经注册或备案，不能认定为保健食品，只能认定为普通食品。哪怕该食品被商家当做保健食品出售，或者实际具有一定功效，仍不能认定为保健食品。但另有观点则认为，应做实质性判断。如某食品虽未标注保健食品标识，但被摆放于保健品货架，或在宣传时被宣称具有某种功效，就应该认定该食品为保健食品。

 

　　对于上述不同观点，笔者倾向于第一种观点，即应做形式上的判断。理由是第二种观点实际上是将销售者的主观目的作为判断依据，这不符合主客观相统一的刑事证据认定标准。食品安全法律法规中既然对保健食品做了特殊规定，并进行许可管理，就证明“保健食品”的认定需由相关部门作出，而非根据相关涉案人员的主观认知判断。因此，保健食品的认定应当以行政许可为依据。案例中的“益生菌酵素果冻”未经相关行政许可部门注册或备案，应认定为普通食品。

 

 

　　涉案果冻所添加的物质番泻叶系药品，属于仅能在保健食品中添加，但不可添加于普通食品中的物质。而A、B公司所生产、销售的果冻非保健食品，却添加了番泻叶，违反了食品安全法的相关规定，并且当其涉案金额达到一定数量时，可能涉嫌“生产、销售伪劣产品罪”“生产、销售不符合安全标准的食品罪”或者“生产、销售有毒、有害食品罪”。

 

　　生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。这里的有毒、有害的非食品原料指的是会对人体健康造成危害的物质，包括法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质，以及与前述危害性相当的物质。生产、销售不符合安全标准的食品罪是指生产、销售不符合食品安全标注的食品，并且足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。所谓不符合食品安全标准，指的是不符合《食品安全法》规定的安全标准。除了不符合安全标准之外，还需达到“足以造成严重食品中毒事故或其他严重食源性疾病”这一条件。从构成要件上看，符合生产、销售有毒、有害食品罪构成要件的行为，必然也符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件。当主要犯罪行为是违法添加的情况下，两罪的主要区别在于其所添加的物质是否达到有毒、有害的标准，达到有毒、有害标准时以生产、销售有毒、有害食品罪定罪量刑；尚未达到的有毒、有害，但有可能造成严重食物中毒事故或严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪量刑。

 

　　案例中涉案公司所添加的番泻叶属于可以添加于保健食品中的物质，不属于法律、法规及相关部门规定的有毒、有害物质，故不构成生产、销售有毒、有害食品罪。能否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，主要在于番泻叶是否足以造成严重食品中毒事故或其他严重食源性疾病，包括是否含有严重超出标准限定的致病性微生物，农药、兽药、重金属残留，以及特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品的营养成分严重不符合标准等情况。因案例中所生产、销售的系普通食品，故是否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的关键在于所添加的番泻叶是否系超范围添加、或超限量添加，并足以造成与致病性微生物，农药、兽药、重金属残留超标相当的食品中毒事故。国内相关法律法规仅明确了番泻叶可以在保健食品中添加，但对于添加量并未做明确的规定。因此，涉案公司的行为仅涉及超范围添加，是否存在超限量添加，因没有相关限制标准而无法判定。因此，也不宜以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪量刑。但根据刑法第一百四十九条的规定，上述超范围添加番泻叶的行为，其销售金额达到5万以上的，依照生产、销售伪劣产品罪的相关规定定罪量刑。即涉案公司虽达不到生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪，但仍应以生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。

 

　　从生产、销售伪劣产品罪的构成要件角度分析，涉案公司在生产、销售“益生菌酵素果冻”时，超范围添加了不可添加于普通食品的物质番泻叶，其所生产的“益生菌酵素果冻”不符食品安全标准。根据产品质量法的相关规定，不符合食品安全标准的食品当然应当认定为“不合格”食品。所谓伪劣产品，包括了“以假充真”“以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”等情况。涉案公司生产、销售的是食品，而经生产、加工的食品亦是产品的一类，其所生产、销售的不合格食品应当认定为“不合格”产品。因此，涉案公司的行为符合以不合格产品冒充合格产品的客观要件。

 

　　综合上述分析，涉案A、B公司在生产、销售中，以不合格产品冒充合格产品，构成了生产、销售伪劣产品罪，最终将受到刑事处罚。但对于上述案例，在实践中还存在该种争议：涉案公司的行为违法，但其社会危害性是否达到了需要进行刑事处罚的严重程度？存在上述争议的原因在于，番泻叶虽是药品，也是一种中药材，其具有一定的泻下作用，故不少人将其作为像菊花、枸杞一样具有保健作用的物品，泡水服用。并且，番泻叶作为中药材在普通药店甚至网上平台都很容易购得。故而，会有观点认为，虽然在普通食品中添加番泻叶违反了食品安全法律法规相关规定，但其社会危害性尚无需通过刑事处罚进行规制。笔者则认为，生产、销售行为与普通的自用行为不同，其最终生产、销售的产品受众范围广，影响面大，应该以更为严格的标准进行对待。自行购买番泻叶并食用，必然是在了解其功能、禁忌的情况下所做出的选择。而在生产、销售普通食品中添加番泻叶，并且未对食用者进行告知，除了在民事上侵害了食用者的知情权外，更可能让一些本不适宜服用番泻叶的人在不知情的情况下服用，进而影响其身体健康。故笔者认为，在普通食品中添加番泻叶的案件适用刑事处罚并不违背罪责刑相适应原则。

 

 

　　在食品中添加非药食同源物质的行为，违反了国家关于食品安全的相关规定。在行政违法的前提下，当销售金额达到相应的刑事立案标准时，可以认定构成犯罪，适用刑事处罚。