【案情】
2017年4月，安徽省F市食品药品监管局执法人员在当事人经营的诊所药房的药品柜台内及药品陈列台上，发现35瓶无中文标签的预包装食品、两瓶某品牌芦荟软胶囊保健食品。执法人员现场未发现当事人持有《食品经营许可证》或《食品流通许可证》，当事人现场也未能提供。其所持《医疗机构执业许可证》医疗机构类别为中西医结合诊所，经营性质为营利性。《个体工商户营业执照》经营范围为中西医结合科，对应《医疗机构执业许可证》的诊疗科目，执法人员现场对上述涉案食品予以扣押。
通过询问，当事人称其通过亲戚，从国外购进上述无中文标签的预包装食品，但记不清购进数量。执法人员通过核对，并经当事人仔细确认涉案食品数量、价格，并参照同类食品市场价格。并通过其介绍，了解涉案食品的功能，涉案食品货值金额共计2900余元。而执法人员在执法检查及询问调查过程中，未发现并查证当事人将涉案食品凭借处方卖出，以及通过处方推销给患者，或直接销售给其他特定人群等。当事人称涉案食品均供自己家属、亲戚保健使用，且当事人未保留相关票据，未建立并规范进货台账和营业账本，原始证据难以追溯和采集，违法所得无法查实计算。
【分歧】
对当事人的上述违法行为，处理意见存在争议。
一种意见认为，当事人违反了《食品安全法》第三十五条第一款和第九十七条的规定。以上两种违法行为存在牵连关系，且违反《食品安全法》第三十五条第一款规定，比违反《食品安全法》第九十七条规定对应的法律责任要重。当事人的以上违法行为适用吸收原则，适用未取得食品经营许可从事食品经营活动（以下简称“无证经营食品”）相对应的法律责任。执法机关依据《食品安全法》《行政处罚法》《食品经营许可管理办法》相关规定，以及该省的相关裁量规则和基准，对当事人减轻行政处罚，并处1万元罚款。
另一种意见认为，当事人两种违法行为没有牵连关系，可分别适用行政处罚自由裁量权规定，遵循“分别处罚，一并执行”的原则，拟对当事人两种违法行为分别予以减轻行政处罚，一并执行。
【评析】
笔者赞同第一种意见。本案的行政处罚依据是《食品安全法》第一百二十二条第一款、《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）（四）项、《食品经营许可管理办法》第四十五条，以及《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则（试行）》（以下简称《裁量规则》）第十一条第（三）（七）项、《安徽省食品药品行政处罚裁量基准（试行）》（以下简称《裁量基准》）第一条第一款和第二款第（四）项，现笔者具体分析如下。
本案中，经查证当事人有依法减轻行政处罚的情形，符合《行政处罚法》第二十七条减轻行政处罚的相关规定。此外，违法经营的食品货值金额不足1万元，而且，其违法所得无法计算。依据《食品安全法》第一百二十二条第一款、《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）（四）项、《食品经营许可管理办法》第四十五条：“未取得食品经营许可从事食品经营活动的……依照《食品安全法》第一百二十二条的规定给予处罚”。并依据《裁量规则》第十一条第（三）（七）项规定：“具有下列情形之一的，应当予以减轻行政处罚：（三）初次违法，危害后果轻微的；（七）主动采取改正、召回或者赔付等措施，消除危害后果的”。以及《裁量基准》第一条第一款和第二款第（四）项：“本条是对《食品安全法》第一百二十二条第一款‘处5万元以上10万元以下罚款’裁量基准的规定。符合下列情形之一的，减轻行政处罚，处1万元以上5万元以下罚款：（四）符合裁量规则第十一条规定情形之一的。”因此，执法机关决定对当事人处1万元罚款，适用法律法规正确。
关于诊所等医疗机构销售食品行为定性问题，2017年6月20日，原国家食品药品监管总局复函河北省食品药品监管局《关于医院等医疗机构销售食品行为定性问题的请示》已做明确答复，复函名称为《食品药品监管总局办公厅关于医院等医疗机构销售食品行为定性问题的复函》，其中指出：“一、《食品安全法》第三十五条规定：国家对食品经营实行许可制度，从事食品销售应当依法取得许可。因此，任何单位从事食品销售，都应当依法取得食品经营许可。二、《食品经营许可管理办法》第九条第一款规定：申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。本款中的合法主体资格包括事业单位法人登记证、社会团体登记证等。”综合复函答复，个体诊所无证经营食品违反了《食品安全法》第三十五条第一款规定，而对本案当事人存在违法行为的认定无异议。
关于本案的定性，由分歧可见，焦点在于两个违法行为之间是否存在牵连关系。所谓牵连的行政违法行为是指行为人以实施某一违法行为为目的，但其实施的手段或造成的后果又违反了其他法律的情况。牵连的行政违法行为必须是出于一个目的，实施了两个以上（含两个，下同）独立的违法行为，且相互之间具有牵连关系。牵连违法的特征是：存在两个以上符合违法构成要件的违法行为，两个以上违法行为间具有手段与目的，或者具备因果关系并共同构成有机整体；当事人只追求一个违法意图，但可以将两个以上行为分别确定为目的或原因、手段或结果；直接实施违法目的是主行为，为实现这一目的创造条件或进行辅助措施是从行为，具体表现为相互之间具有牵连关系。有鉴于此，分析本案，当事人无证经营无中文标签预包装食品、保健食品的违法行为，违反《食品安全法》的相关规定，其违法经营活动围绕一个目的，客观上表现为无证经营食品这一主行为，辅以经营无中文标签预包装食品这一从行为，因此，当事人的两个违法行为有牵连关系，既存在主观上目的与手段的关联，也存在客观上的因果关系。对于牵连违法的处理，法律上无明确统一的规定，但具体可参照《裁量规则》第十六条规定：同一行为主体两种以上违法行为没有牵连关系的，分别适用行政处罚自由裁量权规定，然后遵循“分别处罚，一并执行”的原则；两种以上违法行为有牵连关系的适用吸收原则，从重处罚。如此一来，可防止对一个行为“重复处罚”，或者避免“一事二罚”。但这里的从重处罚是按法律责任重的违法行为予以处罚，即择一重罚，并非是择一重处并从重罚。结合本案，当事人所持《个体工商户营业执照》经营范围为中西医结合科，未注明“预包装食品零售”等与食品经营相关的许可项目，《医疗机构执业许可证》医疗机构类别为中西医结合诊所，且诊疗科目中西医结合科，从事食品经营活动超出其诊疗范围，因此当事人存在无证经营无中文标签预包装食品、保健食品的违法行为，其中无证经营食品对应的法律责任，比经营无中文标签的预包装食品对应的法律责任要重，对当事人违法行为适用无证经营食品相对应的法律责任。
