在4月26日第22个“世界知识产权保护日”来临之际，天心法院依惯例推出涉知识产权保护系列典型案例。本期主题为企业使用他人商标中文字作为字号构成不正当竞争问题。
提起长沙的美食，除了臭豆腐之外，不得不说的就是小龙虾啦！马上又到吃虾的季节了，想想就有点小激动呢！而被大家疯狂安利的长沙网红小龙虾餐馆之一的“天宝兄弟”，最近却是将“老天宝兄弟”一纸诉状告到了长沙市天心区人民法院，这又是咋回事呢？
原告
湘潭天宝兄弟餐饮管理有限公司（以下简称天宝兄弟餐饮公司）成立于2016年，并于同年申请到核定在第43类饭店、餐馆上的第17482674号“天宝兄弟”商标，该公司自2016年起在长沙市天心区开设“天宝兄弟”餐馆，深受消费者认可和市场追捧，成为长沙市天心区炙手可热的网红店铺，连续多年获得大众点评必吃榜餐厅，全国小龙虾50强品牌、腾讯网长沙市著名商家等荣誉，在长沙市、湖南省、乃至全国范围内都有一定知名度。
湘潭天宝兄弟餐饮管理有限公司（以下简称天宝兄弟餐饮公司）成立于2016年，并于同年申请到核定在第43类饭店、餐馆上的第17482674号“天宝兄弟”商标，该公司自2016年起在长沙市天心区开设“天宝兄弟”餐馆，深受消费者认可和市场追捧，成为长沙市天心区炙手可热的网红店铺，连续多年获得大众点评必吃榜餐厅，全国小龙虾50强品牌、腾讯网长沙市著名商家等荣誉，在长沙市、湖南省、乃至全国范围内都有一定知名度。
被告一
老天宝兄弟小吃店，成立于2021年4月25日，经营范围包括小吃服务；正餐服务等，经营者为被告何某，登记状态为存续（在营、开业、在册）。
被告二
老天宝兄弟公司，成立于2021年5月6日，经营范围包括餐饮管理；外卖送餐服务等，法定代表人为被告何某，登记状态为存续（在营、开业、在册）。
被告三
何某个人。
2021年6月4日，天宝兄弟餐饮公司认为三被告将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，严重侵犯了原告的注册商标专用权，具有混淆市场和消费者的效果，是明显的不正当竞争行为，遂将三被告诉至天心区法院并诉请：一、判令被告老天宝兄弟公司、老天宝兄弟小吃店变更企业名称或依法注销；二、判令三被告赔偿原告经济损失10万元。
三被告则辩称：1、被告使用的是自己商标作为企业字号；2、被告未实施任何不正当竞争的行为；3、被告注册企业后并未实际经营，原告不存在任何损失，被告也未获利，被告无需承担赔偿责任。
这就有意思了，让我们来了解一下双方商标的情况：
原告的商标：
原告于2016年注册了第17482674号商标“天宝兄弟”，核定使用服务为第43类：饭店；餐馆；快餐馆；流动饮食（截止）。
被告的商标：
何某于2021年从他人处受让了第31335386号商标“天宝兄弟”，核定使用服务为35类：广告；特许经营的商业管理等。
法理分析
原告商标注册及使用均在先，而被告何某受让的商标在后，且核定使用范围限于第35类，不包括饭店、餐馆服务。
被告的经营范围均为餐饮服务， 其辩称企业字号中的“天宝兄弟”系合理使用了其受让的商标文字“天宝兄弟”的理由不成立。
行为人注册登记企业时，在他人商标核定使用范围相同的经营领域内，将与自己核定使用范围严重不符的商标中的文字作为企业字号，本身就不是对自己商标的正当、合理使用。尽管商标权利人可以其商标文字作为企业字号，但是必须合理避让他人在先的商标，否则就会落入他人权利保护范围构成侵权。
本案被告商标与原告商标文字相同，公司企业的经营范围也相同。按照诚实信用的原则，被告有义务尊重原告的在先权利，在其经营活动中注意规避，保持与原告的差距，以避免社会公众产生混淆。
另外，被告字号中“老”字位于文字“天宝兄弟”之前， 文字“老”的基本释义包括“很久以前就存在（跟新相对）”“原来的”。由此可见，被告意图使得相关公众误认为被告经营时间较长，系原来的“天宝兄弟”餐饮品牌。
法院判决
被告在公司企业字号上主观上明显具有造成混淆的故意，构成不正当竞争。因被告仅注册尚未开展经营活动，除在公司企业名字上有“天宝兄弟”外，并没有其他方面的商标性使用行为，不构成商标侵权。对被告注册含有“天宝兄弟”字号公司企业的不正当竞争行为，因其尚未实际开业经营以获利，原告亦无经济损失，故对原告要求被告赔偿10万元的诉请，依法不予支持。
最后判令：一、被告老天宝兄弟公司、老天宝兄弟小吃店在本判决生效之日起十五日内变更企业名称（变更后的企业名称中不得含有“天宝兄弟”字样）或依法注销；二、驳回原告的其他诉讼请求。
一审判决后，原、被告均未上诉。
法官说法
承办法官 魏立宇
本案原告主张被告的行为同时构成商标侵权及不正当竞争，但法院为何最终认定被告的行为只构成不正当竞争？
在本案中，老天宝兄弟公司、老天宝兄弟小吃店虽注册成立，但尚未实际经营，即尚未在餐饮服务上使用“天宝兄弟”标识，此时被告的行为尚未纳入商标法保护的范围，故不宜认定被告的行为构成商标侵权。被告的行为虽未构成商标侵权，但并不意味着被告注册带有“天宝兄弟”字号主体的行为合法合理。
根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。
原告、被告经营范围均为餐饮服务，属于同业竞争者，原告注册使用的“天宝兄弟”商标核定在餐饮等服务上使用，且经营的“天宝兄弟”餐馆具有一定知名度。在此前提下，被告将“天宝兄弟”作为企业字号使用，为自己获取市场竞争优势以及更多的市场交易机会，会对原告的造成不良影响，违反了诚实信用和公平竞争原则，应该通过反不正当竞争法进行规制，以维护市场竞争秩序。
