2.“三七”是否能够作为食品原料具有较大争议，相关说明材料与相关规范之间存在一定冲突，涉及投诉举报的定性、依据适用等问题，对最终的处理方式产生较大影响，情况复杂，处理难度大。鉴于北京市滇菜餐馆有500余家，食用“三七”菜肴的消费者人数较多的情况，食品药品监督管理部门从行政执法实践经验出发，结合具体案件情况，认为属于“情况复杂”的情形，并就上述法律适用问题请求上级主管部门市食药局进行批示并无不当。
裁判文书
文书标题及案号
标题：北京市第二中级人民法院行政判决书
案号：（2018）京02行终366号
当事人信息
上诉人（一审原告）周悟权，男，1977年6月20日出生，汉族，自由职业，户籍所在地四川省宜宾县，现住北京市石景山区。
被上诉人（一审被告）北京市西城区食品药品监督管理局，住所地北京市西城区太平桥大街107号楼5-6层。
法定代表人闫学会，局长。
委托代理人尹建林，北京市慧学律师事务所律师。
委托代理人李兵，北京市西城区食品药品监督管理局干部。
被上诉人（一审被告）北京市食品药品监督管理局，住所地北京市西城区枣林前街70号A座。
法定代表人徐志军，局长。
委托代理人汪艳，北京市炜衡律师事务所律师。
委托代理人李明扬，北京市食品药品监督管理局干部。
一审第三人北京七彩云南商贸有限公司七彩云南大酒楼，住所地北京市西城区月坛北街26号恒华国际商务中心1-3层。
法定代表人王家琪，总经理。
委托代理人尹舒，北京七彩云南商贸有限公司七彩云南大酒楼副总经理。
诉讼记录
上诉人周悟权因诉北京市西城区食品药品监督管理局（以下简称西城食药局）行政答复、北京市食品药品监督管理局（以下简称市食药局）行政复议一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2017）京0102行初563号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
案件基本情况
市食药局于2017年5月22日作出京食药监复决字[2017]105号行政复议决定书（以下简称被诉复议决定），认为西城食药局接到申请人举报后，经批准延长举报办理期限并通过电话形式将延期情况告知申请人，于2017年2月14日向市食药局进行请示，请求就相关法律适用问题进行论证，截至申请人提起本次复议之日，西城食药局未收到相关批复，案件尚处于法定办理期限内，其已依法履行了相应的法定职责。鉴于本案存在相关法律规范适用的疑难问题等情节，综合考量具体案情，认为西城食药局延长办理期限并无不当。依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项之规定，驳回申请人的行政复议申请。
周悟权向一审法院诉称，其于2016年11月13日以挂号信方式向西城食药局举报北京七彩云南商贸有限公司七彩云南大酒楼月坛北街店（以下简称七彩云南大酒楼月坛店）在销售的食品中添加中药材违法，要求西城食药局在法定期限内将立案（或不立案）决定书面告知其；将处罚结果书面告知其并依法奖励。西城食药局于2016年11月14日收到其的举报材料，至其于2017年3月22日向市食药局提起行政复议申请未予以办结。市食药局于2017年5月22日作出被诉复议决定，驳回了其的复议申请。其认为，本案属单家餐饮店在销售的食品中添加中药材违法，根据其提供的相关材料等，西城食药局应在法定期限即60日内办理完毕，西城食药局办理该举报案件超出60日的行为违法。市食药局在被诉复议决定中认为西城食药局向其提交了《西城食药局关于餐饮服务经营者使用三七、天麻有关法律适用的请示》未收到批复......鉴于本案存在相关法律规范适用的疑难问题等情节......西城食药局办理延长期限并无不当，该复议结论没有相应的事实基础和相应的法律依据。首先即便是请示，请示时间也应计算在举报办理期限内；其次市食药局早在2016年7月28日就已印发京食药监食餐[2016]4号《市食药局关于对餐饮服务经营者使用“三七”“天麻”适用问题的批复》（以下简称4号批复），该批复中已经明确餐饮企业使用“三七”违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第38条的规定应依法查处，本案不存在法律适用的疑难情况。市食药局驳回其的复议申请错误。现诉至法院，请求法院：1.确认西城食药局办理七彩云南大酒楼月坛店在其销售的食品中添加中药材违法一案超出法定期限（60个工作日）的行为违法；2.责令西城食药局在30个工作日内办结并将办结结果书面告知其；3.确认市食药局作出的被诉复议决定违法；4.诉讼费用由西城食药局、市食药局承担。
西城食药局辩称，西城食药局对周悟权举报事项的处理证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，周悟权误解《食品药品投诉举报管理办法》第二十条的内容，其关于西城食药局未在法定期限内办结案件的诉讼请求不成立，请求法院依法驳回周悟权的诉讼请求。
市食药局辩称，一、市食药局依法具有对周悟权提出行政复议申请进行处理的法定职责；二、被诉复议决定程序合法。2017年3月24日，市食药局收到周悟权提出的行政复议申请，2017年3月29日作出《行政复议受理通知书》并邮寄送达西城食药局。2017年4月10日，西城食药局提交《行政复议答复书》及相关证据、依据。2017年5月22日，市食药局作出被诉复议决定并依法送达周悟权及西城食药局，符合《中华人民共和国行政复议法》的程序规定。三、被诉复议决定认定事实清楚。西城食药局在收到周悟权举报后，经批准延长举报办理期限并告知周悟权，向市食药局提交书面请示，请求就涉案相关问题进行论证并批示，至周悟权提起本次复议之日未接到市食药局的批复及论证结论，案件尚处于办理过程中，西城食药局的上述行为并无不当。四、被诉复议决定适用法律正确。综上，市食药局作出被诉复议决定权限合法、认定事实清楚、适用依据正确、程序合法，周悟权的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院判决驳回周悟权的诉讼请求。
北京七彩云南商贸有限公司七彩云南大酒楼在法定期限内未向一审法院提交书面陈述意见及证据。
2017年11月29日，一审法院作出（2017）京0102行初563号行政判决认为，《食品安全法》第六条规定，县级以上地方人民政府对本行政区域的食品安全监督管理工作负责，统一领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作以及食品安全突发事件应对工作，建立健全食品安全全程监督管理工作机制和信息共享机制。县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。县级人民政府食品药品监督管理部门可以在乡镇或者特定区域设立派出机构。《食品药品行政处罚程序规定》第二条规定，食品药品监督管理部门对违反食品、保健食品、药品、化妆品、医疗器械管理法律、法规、规章的单位或者个人实施行政处罚，应当遵照本规定。第六条规定，行政处罚由违法行为发生地的食品药品监督管理部门管辖。《北京市机构编制委员会办公室关于北京市区（县）食品药品监督管理局、区（县）食品药品稽查大队、街道（乡镇）食品药品监督管理所等机构编制事项的函》一、（一）4“实施食品药品监督的稽查制度，查处违法行为。落实问题产品召回和处置制度”。依据上述法律法规的规定，西城食药局作为北京市西城区食品药品监督管理部门，具有对本辖区内食品安全进行监督管理的法定职责。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，市食药局作为西城食药局的上一级主管部门，具有受理针对西城食药局提起的行政复议申请并作出复议决定的法定职责。
本案审理的焦点为西城食药局办理举报七彩云南大酒楼月坛店在其销售的食品中添加中药材原料违法一案，是否需要对于餐饮服务经营者使用“三七”如何适用法律规定进行请示？是否超过法定办案期限构成违法？
关于焦点一是否需要请示问题。《食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。本案涉及的“三七”属于药典规定的中药材，该中药材能否添加在生产经营的食品中存在不同理解。一方面，因“三七”未收录在中华人民共和国卫生和计划生育委员会规定的《既是食品又是药品的物品名单》中，据此可理解为“三七”不属于既是药品又是食品的物品。市食药局于2016年7月28日向北京市东城区食品药品监督管理局作出4号批复，主要内容为，餐饮经营企业在火锅中添加使用的中药材“三七”、“天麻”不在2002年原卫生部公布的《既是食品又是药品的物品名单》中。按照《北京市食品药品监督管理局食品类相关案件处理指导意见（二）（试行）》（京食药监法[2016]5号）的相关要求，餐饮经营企业在火锅中添加使用的中药材“三七”、“天麻”的行为，违反了《食品安全法》第三十八条规定，应依法查处；另一方面，国家食品药品监督管理总局办公厅对上海市食品药品监督管理局就《关于非药品经营单位销售中药材有关法律适用问题的请示》，作出食药监办稽函[2017]47号《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》，主要内容为，一、中药材有药用、食用、兽药用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。......三、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。据此可理解为对未进入药用渠道的中药材，可结合各地食用传统和饮食习惯，在无需取得《药品经营许可证》的情况下进行经营，不得宣传功能主治、用法用量等相关内容。此外，西城食药局在对涉案投诉举报进行查处过程中，详细调查了解“三七”在京餐饮企业中使用情况，获取了北京云南企业商会《关于文山三七、天麻等云南传统食材在北京滇菜餐饮业中面临困境的情况说明》、文山州人民政府关于“文山三七汽锅鸡”食用安全情况说明、云食药监函[2017]9号《云南省食品药品监督管理局关于协调妥善处理云南在京餐饮企业利用三七、天麻等传统中药材制作药膳面临困境和市场监管相关事宜的函》等相关证据材料，上述文件主要涉及几个相关内容，包括“三七”作为我国传统药膳食材，对其进行加工食用在云南当地有几百年的民俗食用传统且无毒副作用；在京滇菜餐饮业中面临被职业打假人投诉的情形，严重影响滇菜文化的传承与创新；将“三七”、“天麻”等传统中药材纳入药食同源目录的申报工作正在进行中。一审法院认为，从上述情况分析来看，“三七”是否能够作为食品原料具有较大争议，相关说明材料与相关规范之间存在一定冲突，涉及涉案投诉举报的定性、依据适用等问题，对最终的处理方式产生较大影响，情况复杂，处理难度大。鉴于北京市滇菜餐馆有500余家，食用“三七”菜肴的消费者人数较多的情况，西城食药局从行政执法实践经验出发，结合具体案件情况，认为属于“情况复杂”的情形，并就上述法律适用问题请求上级主管部门市食药局进行批示并无不当。周悟权认为市食药局已在4号批复中明确餐饮企业在火锅中添加使用中药材“三七”、“天麻”的行为违反《食品安全法》第三十八条规定，无需再进行请示，本案不存在疑难情况的主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
关于焦点二办案期限是否超期问题。《食品药品投诉举报管理办法》第二十条规定，投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果;情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果。投诉举报延期办理的，延长期限一般不超过30日。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。下列时间不计算在投诉举报办理期限内：(一)确定管辖的食品药品投诉举报机构或者管理部门所需时间;(二)投诉举报承办部门办理投诉举报过程中因检验检测、鉴定、专家评审或者论证所需时间;(三)其他部门协助调查所需时间。特别复杂疑难的投诉举报，需要继续延长办理期限的，应当书面报请投诉举报承办部门负责人批准，并将延期情况及时告知投诉举报人和向其转办投诉举报的食品药品投诉举报机构或者管理部门。投诉举报人在投诉举报办理过程中对办理进展情况进行咨询的，投诉举报承办部门应当以适当方式告知其正在办理。第三十八条规定，本办法规定的投诉举报受理、办理等期限以工作日计算，不含法定节假日。《北京市食品药品投诉举报管理办法》第十四条规定，食品药品投诉举报机构或者管理部门收到投诉举报后应当统一编码登记，并于收到之日起5日内作出是否受理的决定。......。第十九条规定，投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果;情况复杂的，在60日期限届满前经投诉举报承办部门负责人批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人案件正在办理。案件办结后，应当告知投诉举报人办理结果。投诉举报延期办理的，延长期限一般不超过30日。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。下列时间不计算在投诉举报办理期限内：(一)确定管辖的食品药品投诉举报机构或者管理部门所需时间;(二)投诉举报承办机构对投诉举报涉及的产品进行检验检测、鉴定、专家评审或者论证所需时间;(三)其他部门协助调查所需时间。特别复杂疑难的投诉举报，需要继续延长办理期限的，应当书面报请投诉举报承办部门负责人批准，并将延期情况及时告知投诉举报人和向其转办投诉举报的食品药品投诉举报机构或者管理部门。投诉举报人在投诉举报办理过程中对办理进展情况进行咨询的，投诉举报承办部门应当以适当方式告知其正在办理。《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》（京食药监[2014]8号）第十三条第四款规定，鉴定的起始时间以承办案件的监管部门签发的委托鉴定书、请示、协查函等文书上的落款日期当日开始计算；鉴定的承接部门应当在鉴定结论（批复、协查复函）签发之日起5日内送达监管部门。终结时间以承办案件的监管部门最晚收到的答复文件的日期为准。根据上述法律法规的规定，食品药品监督管理部门在收到违法案件举报后，应统一编码登记，并于收到之日起5日内作出是否受理的决定，60日内向投诉举报人反馈办理结果，情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，一般不超过30日，并告知投诉举报人正在办理，投诉举报承办部门办理投诉举报过程中因检验检测、鉴定、专家评审或者论证所需时间不计算在投诉举报办理期限内。
本案中，西城食药局2016年11月14日收到周悟权举报后及时登记，同年11月18日作出立案决定，因案件复杂，于2017年2月8日经审批延长处理期限。2017年2月14向市食药局就对于餐饮服务经营者使用“三七”、“天麻”如何适用法律规定作出书面请示，请求就相关法律适用问题进行论证并予以批示。根据上述法律法规的规定，自2017年2月14日请示之日起不计算在投诉举报办理期限内，故西城食药局在办理本案投诉举报案件中，不存在超期违法的情形。周悟权认为本案不存在情况复杂的情形，西城食药局无需延期办理，其超出法定期限60日未对其举报进行处理的行为违法，一审法院认为，如审理焦点一所述，本案涉及“三七”作为中药材是否能在生产经营的食品中添加问题，情况复杂，西城食药局结合具体案件办理情况及存在的相关法律适用疑难问题等情节，决定延长办理期限，向上级行政机关予以请示的行为于法有据，并无不当，周悟权的主张缺乏法律依据，法院不予支持。
西城食药局在收到周悟权举报申请后，积极履职，开展调查，鉴于案件的复杂性，及时经批准延长办理期限，并就涉案存在的法律适用问题向上级机关请示，不存在怠于履行查处职责的情形。市食药局在收到周悟权的行政复议申请后予以立案，就其主张的行政复议申请事项向西城食药局发出《行政复议答复通知书》，要求其进行行政复议答复，依据西城食药局提交的《行政复议答复书》及证据材料对案件予以审查核实，作出被诉复议决定程序合法，并无不当，依法应予支持。周悟权请求确认西城食药局办理其举报的七彩云南大酒楼月坛店在其销售的食品中添加中药材违法一案超出法定期限的行为违法，责令其在30个工作日内办结并将办结结果书面通知申请人及确认市食药局作出的被诉复议决定违法的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。综上，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、七十九条之规定，判决驳回周悟权的全部诉讼请求。
周悟权不服一审判决，上诉认为，西城食药局认定本案属于“情况复杂”没有相应的事实和法律依据，认定事实不清。本案不存在需要请示的问题。本案系餐饮企业在其销售的食品中添加中药材料违法，西城食药局完全可以在60个工作日办结完该案。西城食药局办理延期违法，不符合法律规定。请求法院撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。
西城食药局、市食药局同意一审判决，请求予以维持。
北京七彩云南商贸有限公司七彩云南大酒楼同意西城食药局、市食药局的意见，不同意周悟权的意见。
一审诉讼过程中，周悟权在法定举证期限内向一审法院提交并当庭出示了如下证据材料，证明西城食药局超期办理涉案案件：
1.《举报信》，证明举报的详细内容；
2.消费清单，证明周悟权与本案具有法律上利害关系；
3.挂号信函收据及查询记录，证明西城食药局收到举报信的时间；
4.4号批复，证明西城食药局的请示没有必要且违法，其请示主要是拖延履行法定职责，想体现“动一动就行政作为”的假象，该函已经很明确对餐饮企业使用“三七”、“天麻”要依据《食品安全法》第38条的规定依法查处；
5.原《卫生部政务公开办公室关于普通食品、保健食品和新资源食品原料有关问题的说明》，该说明中（一、普通食品、新资源食品原料的界定与管理）、（二、普通食品、保健食品原料的界定与管理）详细阐述了普通食品、保健食品原料（新资源食品原料）的界定方法、依据和对应的法律依据。证明西城食药局认为“三七”或者“天麻”能否作为食品原料具有较大的争议，没有相应的事实基础和相应的法律依据。“三七”“天麻”属于中药材，在普通食品、保健食品、新资源食品中都不可以添加。
一审诉讼过程中，周悟权针对市食药局作出的被诉复议决定在法定举证期限内向一审法院提交并当庭出示了如下证据材料：
1．《行政复议申请》，证明行政复议的详细内容；
2．挂号信函收据及查询记录，证明市食药局收到周悟权行政复议申请的时间；
3．被诉复议决定，证明该行政复议结论错误，应依法撤销。
一审诉讼过程中，西城食药局在法定举证期限内向一审法院提交并当庭出示了如下证据材料：
1.《举报信》，证明西城食药局2016年11月14日接到周悟权举报；
2.案件来源登记表，证明西城食药局接到举报后按照规定进行了案件登记；
3.立案审批表，证明西城食药局于2016年11月18日立案调查，履行了内部手续；
4.现场检查笔录，证明西城食药局接到举报后履行了调查职责，对七彩云南大酒楼月坛店进行了现场检查；
5.七彩云南大酒楼月坛店营业执照、餐饮服务许可证、授权委托书、法定代表人及受委托人身份证，证明七彩云南大酒楼月坛店的主体资质；
6.七彩云南大酒楼月坛店情况说明，证明其对举报事项进行陈述、说明；
7.北京云南企业商会《关于文山三七、天麻等云南传统食材在北京滇菜餐饮业中面临困境的情况说明》，证明北京云南企业商会对滇菜在京经营情况以及“三七”、“天麻”在滇菜中具有传统食用习惯进行说明；
8.文山州人民政府关于“文山三七汽锅鸡”食用安全情况说明，证明文山州政府证实“三七”作为食材在文山地区有历史传统，无毒副作用；
9.云食药监函[2017]9号《云南省食品药品监督管理局关于协调妥善处理云南在京餐饮企业利用三七、天麻等传统中药材制作药膳面临困境和市场监管相关事宜的函》，证明云南省食品药品监督管理局证明“三七”在滇菜中具有传统食用习惯；
10.食药监办稽函[2017]47号《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》，证明七彩云南大酒楼月坛店认为“三七”符合该复函的要求；
11.询问调查笔录，证明西城食药局对七彩云南大酒楼月坛店进行询问调查；
12.（举报延期）审批表，证明西城食药局履行了案件延期审批的内部手续；
13.告知延期的电话录音光盘及文字整理材料，证明西城食药局向周悟权履行了告知案件延期办理的手续；
14.京西食药监[2017]5号《西城食药局关于餐饮服务经营者使用“三七”、“天麻”有关法律适用问题的请示》，证明西城食药局向市食药局进行了请示；
15.2017年3月25日西城食药局告知周悟权的短信、微信图片，证明西城食药局告知周悟权请示未得到回复，案件正在办理中。
此外，西城食药局向法院提交了《北京市机构编制委员会办公室关于北京市区（县）食品药品监督管理局、区（县）食品药品稽查大队、街道（乡镇）食品药品监督管理所等机构编制事项的函》、《食品安全法》、《食品药品投诉举报管理办法》、《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》、《北京市食品药品投诉举报管理办法》等作为其职权依据及法律依据。
一审诉讼过程中，市食药局在法定举证期限内向一审法院提交并当庭出示了如下证据材料：
1.行政复议申请材料，证明周悟权行政复议申请内容；
2.行政复议申请材料邮寄单、邮寄查询单、文件签收登记单，证明市食药局法制机构于2017年3月24日收到周悟权提交的行政复议申请；
3.京食药监复受字[2017]105号《行政复议受理通知书》及邮寄单、邮寄查询单，证明市食药局于2017年3月29日作出《行政复议受理通知书》并邮寄送达西城食药局；
4.《行政复议答复书》及邮寄单、邮寄查询单，证明西城食药局于2017年4月10日向市食药局提交《行政复议答复书》及证据、依据；
5.被诉复议决定邮寄单、邮寄查询单，证明2017年5月23日，市食药局将被诉复议决定分别邮寄周悟权及西城食药局。
此外，市食药局向法院提交了《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》、《食品药品投诉举报管理办法》、《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》等作为其职权依据及法律依据。
北京七彩云南商贸有限公司七彩云南大酒楼未向一审法院提交证据材料。
综合当事人举证、质证意见及当庭陈述，一审法院对上述证据认证如下：周悟权就被诉复议决定合法性审查阶段提交并出示的证据3系本案行政行为的载体，不作证据使用。对各方没有异议的证据，即周悟权针对确认西城食药局不履行法定职责违法提交并出示的证据2、3，西城食药局提交的证据1-6，市食药局提交的全部证据，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》关于证据形式的规定，对上述证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的予以确认。对各方持有异议的证据认证如下：周悟权针对确认西城食药局不履行法定职责违法提交并出示的证据1能够证明其向西城食药局提交查处申请的情况；证据4能够证明市食药局针对北京市东城区食品药品监督管理局《关于论证餐饮服务经营者使用“三七”、“天麻”适用问题的请示》作了批复，不能达到主张西城食药局在本案中向市食药局所作请示旨在拖延履行法定职责系违法的证明目的；证据5能够证明原卫生部政务公开办公室对普通食品、保健食品和新资源食品原料有关问题进行了说明，不能达到周悟权主张“三七”、“天麻”属于中药材，在普通食品、保健食品、新资源食品中都不可以添加，西城食药局认为能否作为食品原料具有较大争议没有事实基础和法律依据的证明目的。周悟权针对市食药局作出的被诉复议决定提交的证据1、2能够证明其向市食药局提交行政复议申请的内容以及市食药局收到申请的客观事实。西城食药局提交的证据7能够证明北京云南企业商会对滇菜在京经营情况以及“三七”、“天麻”在滇菜中具有传统食用习惯进行了说明；证据8能够证明文山州政府对“三七”作为食材在文山地区有历史传统，无毒副作用等情况予以了说明；证据9能够证明云南省食品药品监督管理局对“三七”在滇菜中具有传统食用习惯予以说明，不能以此证明周悟权认为云南省食品药品监督管理局漠视《食品安全法》，企图通过发文影响和干扰市食药局依法行政、依法查处被举报单位以及七彩云南大酒楼月坛店企图通过行政干预影响市食药局依法行政进而不被处罚的质证意见；证据10能够证明食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题进行了回复；证据11能够证明西城食药局对七彩云南大酒楼月坛店进行询问调查的基本情况；证据12能够证明西城食药局履行了案件延期审批的内部手续，不能证明周悟权认为该案不存在复杂情形，案件承办人骗取负责人签字的质证意见；证据13能够证明西城食药局向周悟权履行了告知案件延期办理的手续；证据14能够证明西城食药局向市食药局就本案相关问题进行了请示；证据15能够证明西城食药局告知周悟权其向市食药局所作请示未得到回复，案件正在办理中。对西城食药局提交的证据7-15的真实性、合法性、关联性及证明目的，法院予以确认。
一审法院已将当事人提交的全部证据材料随案移送本院。经审查，本院认为一审法院对周悟权、西城食药局、市食药局提交的证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，故予以确认。
本院审理查明的事实与一审判决内容一致，此处不再赘述。
裁判分析过程
本院认为，《食品安全法》第六条、《食品药品行政处罚程序规定》第二条、《北京市机构编制委员会办公室关于北京市区（县）食品药品监督管理局、区（县）食品药品稽查大队、街道（乡镇）食品药品监督管理所等机构编制事项的函》相关条款的规定，西城食药局作为北京市西城区食品药品监督管理部门，具有对本辖区内食品安全进行监督管理的法定职责。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，市食药局作为西城食药局的上一级主管部门，具有受理针对西城食药局提起的行政复议申请并作出复议决定的法定职责。
本案系一起不履行法定职责类案件，审查的焦点问题是，西城食药局未在接到周悟权举报后的60日内作出处理决定是否合法。针对这一焦点问题，本院认为，《食品药品投诉举报管理办法》第二十条规定，投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果;情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果。投诉举报延期办理的，延长期限一般不超过30日。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。下列时间不计算在投诉举报办理期限内：(一)确定管辖的食品药品投诉举报机构或者管理部门所需时间;(二)投诉举报承办部门办理投诉举报过程中因检验检测、鉴定、专家评审或者论证所需时间;(三)其他部门协助调查所需时间。特别复杂疑难的投诉举报，需要继续延长办理期限的，应当书面报请投诉举报承办部门负责人批准，并将延期情况及时告知投诉举报人和向其转办投诉举报的食品药品投诉举报机构或者管理部门。投诉举报人在投诉举报办理过程中对办理进展情况进行咨询的，投诉举报承办部门应当以适当方式告知其正在办理。第三十八条规定，本办法规定的投诉举报受理、办理等期限以工作日计算，不含法定节假日。《北京市食品药品投诉举报管理办法》第十四条规定，食品药品投诉举报机构或者管理部门收到投诉举报后应当统一编码登记，并于收到之日起5日内作出是否受理的决定。......。第十九条规定，投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果;情况复杂的，在60日期限届满前经投诉举报承办部门负责人批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人案件正在办理。案件办结后，应当告知投诉举报人办理结果。投诉举报延期办理的，延长期限一般不超过30日。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。下列时间不计算在投诉举报办理期限内：(一)确定管辖的食品药品投诉举报机构或者管理部门所需时间;(二)投诉举报承办机构对投诉举报涉及的产品进行检验检测、鉴定、专家评审或者论证所需时间;(三)其他部门协助调查所需时间。特别复杂疑难的投诉举报，需要继续延长办理期限的，应当书面报请投诉举报承办部门负责人批准，并将延期情况及时告知投诉举报人和向其转办投诉举报的食品药品投诉举报机构或者管理部门。投诉举报人在投诉举报办理过程中对办理进展情况进行咨询的，投诉举报承办部门应当以适当方式告知其正在办理。《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》（京食药监[2014]8号）第十三条第四款规定，鉴定的起始时间以承办案件的监管部门签发的委托鉴定书、请示、协查函等文书上的落款日期当日开始计算；鉴定的承接部门应当在鉴定结论（批复、协查复函）签发之日起5日内送达监管部门。终结时间以承办案件的监管部门最晚收到的答复文件的日期为准。根据上述法律法规的规定，食品药品监督管理部门在收到违法案件举报后，应统一编码登记，并于收到之日起5日内作出是否受理的决定，60日内向投诉举报人反馈办理结果，情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，一般不超过30日，并告知投诉举报人正在办理，投诉举报承办部门办理投诉举报过程中因检验检测、鉴定、专家评审或者论证所需时间不计算在投诉举报办理期限内。本案中，西城食药局2016年11月14日收到周悟权举报后及时登记，同年11月18日作出立案决定，因案件复杂，于2017年2月8日经审批延长处理期限。2017年2月14向市食药局就对于餐饮服务经营者使用“三七”、“天麻”如何适用法律规定作出书面请示，请求就相关法律适用问题进行论证并予以批示。根据上述法律法规的规定，自2017年2月14日请示之日起不计算在投诉举报办理期限内，故至周悟权向一审法院提起行政诉讼时，西城食药局对本案的投诉举报正在办理当中，不存在超期违法的情形。
关于周悟权提出的“西城食药局认为本案属于‘情况复杂’没有相应的事实和法律依据”的上诉意见，本院认为，本案涉及“三七”作为中药材是否能在生产经营的食品中添加问题，情况复杂，西城食药局结合具体案件办理情况及存在的相关法律适用疑难问题等情节，决定延长办理期限，向上级行政机关予以请示的行为于法有据，并无不当。周悟权的此项上诉意见，法院不予支持。
关于周悟权提出的本案不存在需要请示的问题的上诉意见，本院认为，“三七”作为药典规定的中药材是否可以添加到食品中的问题，反映了现行食品药品监督管理制度和人民群众对传统饮食的现实需要之间的矛盾。一方面，“三七”并不在2002年原卫生部公布的《既是食品又是药品的物品名单》，餐饮经营企业在火锅中添加使用中药材“三七”的行为，违反了《食品安全法》第三十八条规定，应依法查处；另一方面，国家食品药品监督管理总局办公厅曾作出食药监办稽函[2017]47号《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》，主要内容为，一、中药材有药用、食用、兽药用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。......三、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。据此可理解为对未进入药用渠道的中药材，可结合各地食用传统和饮食习惯，在无需取得《药品经营许可证》的情况下进行经营，不得宣传功能主治、用法用量等相关内容。因此，本案中，在火锅当中添加“三七”是否违法，可能存在不同的理解。此外，西城食药局在对涉案投诉举报进行查处过程中，详细调查了解“三七”在京餐饮企业中使用情况，获取了北京云南企业商会《关于文山三七、天麻等云南传统食材在北京滇菜餐饮业中面临困境的情况说明》、文山州人民政府关于“文山三七汽锅鸡”食用安全情况说明、云食药监函[2017]9号《云南省食品药品监督管理局关于协调妥善处理云南在京餐饮企业利用三七、天麻等传统中药材制作药膳面临困境和市场监管相关事宜的函》等相关证据材料，上述文件主要涉及几个相关内容，包括“三七”作为我国传统药膳食材，对其进行加工食用在云南当地有几百年的民俗食用传统且无毒副作用；在京滇菜餐饮业中面临被职业打假人投诉的情形，严重影响滇菜文化的传承与创新；将“三七”、“天麻”等传统中药材纳入药食同源目录的申报工作正在进行中。本院认为，从上述情况分析来看，“三七”是否能够作为食品原料具有较大争议，相关说明材料与相关规范之间存在一定冲突，涉及涉案投诉举报的定性、依据适用等问题，对最终的处理方式产生较大影响，情况复杂，处理难度大。鉴于北京市滇菜餐馆有500余家，食用“三七”菜肴的消费者人数较多的情况，西城食药局从行政执法实践经验出发，结合具体案件情况，认为属于“情况复杂”的情形，并就上述法律适用问题请求上级主管部门市食药局进行批示并无不当。因此，周悟权认为“本案不存在需要请示的问题”的上诉意见，本院不予采纳。
综上，西城食药局在收到周悟权举报申请后，积极履职，开展调查，鉴于案件的复杂性，及时经批准延长办理期限，并就涉案存在的法律适用问题向上级机关请示，不存在怠于履行查处职责的情形。市食药局在收到周悟权的行政复议申请后予以立案，就其主张的行政复议申请事项向西城食药局发出《行政复议答复通知书》，要求其进行行政复议答复，依据西城食药局提交的《行政复议答复书》及证据材料对案件予以审查核实，作出被诉复议决定程序合法，并无不当，依法应予支持。周悟权请求确认西城食药局办理其举报的七彩云南大酒楼月坛店在其销售的食品中添加中药材违法一案超出法定期限的行为违法，责令其在30个工作日内办结并将办结结果书面通知申请人及确认市食药局作出的被诉复议决定违法的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。
一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、七十九条之规定，判决驳回周悟权的全部诉讼请求是正确的，本院予以维持。周悟权的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持一审判决。
一、二审案件受理费各50元，均由周悟权负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
