【案情】
2017年春节期间，某县城区一家餐饮企业接待一次性聚餐人数300人，县市场监管局执法人员前往开展专项检查时，发现该餐饮企业建立了“食品留样”等相关食品安全管理制度，但此次接待300人聚餐，并未按照食品留样制度操作，没有对所提供给客人的饭菜进行留样，执法人员当场发出责令改正通知书，要求该餐饮企业必须按照制度规定进行食品留样。
【分歧】
但是，对该餐饮企业是否可以实施行政处罚？执法人员持有两种不同的观点。
第一种观点认为，该餐饮企业在提供餐饮服务活动过程中未按制度要求进行食品留样，其行为只是违反了食品安全管理制度，而《食品安全法》对此种违反内部管理制度的行为，并未作出明确具体的义务性或者禁止性的规定，也没有对应的处罚条款，因此认为该餐饮企业并未构成违法，而只是违规，根据“处罚法定”的原则，对该餐饮企业的违规行为只能责令改正，对其实施行政处罚则于法无据。
第二种观点认为，该企业未严格执行和落实保证餐饮服务食品安全的管理制度，其行为违反了《食品安全法》中关于“生产经营过程控制”的有关规定，属于明显的违法行为，应该依据《食品安全法》的相关规定对其实施行政处罚。
【评析】
笔者赞同第二种观点。首先，根据《食品安全法》第2条的规定，食品经营包括食品销售和餐饮服务两种形式，该餐饮企业提供餐饮服务的行为就是食品经营的行为，必须遵守《食品安全法》的有关规定。
二是按照《食品安全法》第33条的规定，该餐饮企业经营的食品除应当符合食品安全标准外，还必须要有“保证食品安全的规章制度”，如果不符合这一基本要求，则构成违法。
三是依据《食品安全法》第44条的规定，该餐饮企业应当建立健全食品安全管理制度，依法从事食品经营活动，该餐饮企业的主要负责人应当落实企业食品安全管理制度，对本企业的食品安全工作全面负责。
四是根据2015年9月30日国家食品药品监管总局印发施行的《食品经营许可审查通则（试行）》第7条：“食品经营企业应当具有保证食品安全的管理制度。食品安全管理制度应当包括从业人员健康管理制度和培训管理制度、食品安全管理员制度、食品安全自检自查与报告制度、食品经营过程与控制制度、场所及设施设备清洗消毒和维修保养制度、进货查验和查验记录制度、食品贮存管理制度、废弃物处置制度、食品安全突发事件应急处置方案等。”其中“食品经营过程与控制制度”就包括有“食品留样”等制度，该餐饮企业必须建立健全食品留样制度，并依法严格执行和落实。
五是在2011年8月22日原国家食品药品监管局制定实施的《餐饮服务食品安全操作规范》第四章“过程控制”及第36条专门对餐饮服务提供者食品留样作出规定：一方面要求学校食堂（含托幼机构食堂）、超过100人的建筑工地食堂、集体用餐配送单位、中央厨房，重大活动餐饮服务和超过100人的一次性聚餐，每餐次的食品成品应留样；另一方面要求留样食品应按品种分别盛放于清洗消毒后的密闭专用容器内，并放置在专用冷藏设施中，在冷藏条件下存放48小时以上，每个品种留样量应满足检验需要，不少于100g，并记录留样食品名称、留样量、留样时间、留样人员、审核人员等。
由此可见，该餐饮企业在制定并执行落实“食品留样制度”方面，违反了《食品安全法》第四章第二节“生产经营过程控制”中第44条第二款：“食品生产经营企业的主要负责人应当落实企业食品安全管理制度，对本企业的食品安全工作全面负责。”其未依法按规定制定并实施食品经营过程控制要求，符合《食品安全法》第126条第一款第（十三）项“食品生产企业、餐饮服务提供者未按规定制定、实施生产经营过程控制要求”规定的情形，应该依据《食品安全法》第126条第一款“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证……”的规定实施行政处罚。
